PIS, Cofins, CIP...São muitos os tributos e encargos que aparecem de forma técnica e confusa na conta de luz dos brasileiros, sem vir acompanhada de qualquer explicação.
Um dos tributos que gera mais dúvidas entre os consumidores é o ICMS, um imposto estadual cobrado sobre tudo aquilo que é considerado um produto ou serviço, incluindo a energia elétrica.
A grande questão geradora de dúvidas e de um grande número de ações diz respeito à alíquota a ser aplicada sobre o consumo de energia.
O Estado do Rio de Janeiro, responsável pelo recebimento do ICMS, que apenas é cobrado pelas concessionárias, e repassado a quem direito, têm cobrado percentuais de 25% a 30%, quando o valor correto a ser cobrado seria de 18%.
Não por a caso, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por meio de seu Órgão Especial julgou procedente a Arguição de Inconstitucionalidade n° 27/2005 que reconheceu a inconstitucionalidade da Lei 2657/1996, artigo 14, inciso III, que fixa, entre outras matérias, a referida alíquota de 29% sobre o consumo de energia elétrica que ultrapassar os 300 Kwh, ou seja, estabelece para a energia elétrica uma alíquota superior a produtos supérfluos como bebidas alcoólicas, que chegam a 18%.
A alíquota de ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações foi inicialmente prevista no art. 14, inciso VI, “2”, e inciso VIII, “7”, do Decreto nº. 27.427/2000. Posteriormente, a Lei nº 4.683/2005 alterou o art. 14, inciso VI, alínea “b”, da Lei nº 2.657/1996.
A matéria já foi apreciada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que decidiu em duas oportunidades sobre o tema, nos Incidentes de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.000027 e 2008.017.000021.
Num primeiro momento, o Egrégio Órgão Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº 27.427, do ano de 2000, do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre as alíquotas de ICMS a incidir sobre as operações de energia elétrica e de telecomunicações, in verbis:
“Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.
Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações.
Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente.” (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE n.º 2005.017.00027 – ÓRGÃO ESPECIAL, Rel. DES. ROBERTO WIDER, julgamento: 27/03/2006) (grifo nosso)
Após, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0029716- 92.2008.8.19.0000, ratificando o posicionamento supracitado, o Egrégio Órgão Especial reconheceu, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea “b”, da Lei Estadual nº 2.657/1996, com redação dada pela Lei nº. 4.683/2005, que fixou em 25% a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica:
“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, "B", DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, "B", DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME.” (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE n.º 0029716- 92.2008.8.19.0000 - Des(a). JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL) (grifo nosso)
Note-se que, por força do art. 97, da CRFB, e do art. 103 do Regimento Interno, as decisões têm força vinculante, atingindo todos os órgãos fracionários da Corte do Estado do Rio de Janeiro.
A referida decisão teve como principal fundamento o fato de que sendo aplicado o princípio da seletividade e essencialidade aos produtos que sofrem a incidência do ICMS, deve-se levar em conta a razoabilidade como critério de fixação das alíquotas, em razão de ter se verificado que determinados produtos menos essenciais tiveram suas alíquotas estabelecidas de forma menos gravosa, gerando um a contradição.
Vale destacar que, de acordo com o princípio da seletividade, previsto no inciso III, do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, a intensidade da tributação deverá ser inversamente proporcional à essencialidade dos bens tributados.
Considerando-se que os serviços de energia elétrica e de telecomunicações são bens de consumo essenciais, não é razoável que tenham tributação superior aos considerados supérfluos.
O consumidor, diante disso pode ingressar com AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, com o objetivo de ver cessadas as cobranças em percentual indevido, bem como requerer a devolução do valor indevidamente cobrado nos 5 anos imediatamente anteriores ao requerimento judicial.
Qualquer dúvida entrar com contato com o escritório através do e-mail: joaomarcus@cwaa.com.br